GENERALIDADES SOBRE LA ACCION.

LA ACCIÓN

Definición de Eduardo Couture:

“Es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión”.

Naturaleza de la acción:

     Desde la concepción romana se considero que la acción y el derecho eran lo mismo, Couture, señala que la ciencia del proceso, la separación de derecho y de la acción constituyo un fenómeno análogo a lo que represento para la física la división del átono y fu a partir de esta división cuando el derecho procesal se desprendió del derecho civil, adquiriendo su propia autonomía.

Doctrinas:

     Proveniente de esa división y aceptada la autonomía de la acción, la doctrina se ha dividido y surgen ciertas teorías que en términos generales explicaremos:

La acción como derecho concreto de obrar:

     Esta teoría manifiesta que la acción solo le corresponde a los que tienen la razón, y aun cuando la acción no es el derecho, no hay acción si no hay derecho. Los partidarios de esta teoría condicionan la existencia de la acción a la existencia de una sentencia favorable, la acción solo pertenece a quienes tiene un derecho valido que tutelar, por con siguiente, solo existía acción si existía una sentencia favorable.

La acción como un derecho abstracto de obrar:

     Contraria a la corriente anterior, para los partidarios de esta teoría, la acción le corresponde no solo a los que tienen la razón, sino también a quienes promueven la demanda, sin tener un derecho valido por tutelar; es decir, la acción puede ser deducida por quien no tiene la razón y por ende es abstracta del fundamente de  la demanda.  Lo más importante para esta teoría es desvincular la acción del derecho sustantivo, conoce de importancia el resultado de la sentencia, la acción le pertenece a cualquier hombre solo por el hecho de tener personalidad.  

La acción como derecho autónomo:

     Su partidario es José Chiovenda, para quien la acción y obligación son derechos subjetivos distintos, que unidos llenan absolutamente la voluntad concreta de la ley, denominado derecho objetivo.  La acción no es una sola cosa con la obligación, tampoco es el medio para actuar la obligación, no es la obligación en su tendencia a la actuación ni un efecto de la obligación ni un elemento ni un función del derecho subjetivo, sino un derecho distinto y autónomo que nace y puede extinguirse independientemente de la obligación.  Explica que la acción de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligación quede subsistente.

Clasificación de las acciones:

Elementos de la acción:

     Se integra por tres elementos, que comúnmente se representan en la demanda:

I Los sujetos:

a.      El Activo: a quien le corresponde el poder de obrar (Actor)

b.      El Pasivo: contra quien se ejerce el poder de obrar (demandado)

c.       El órgano de la Jurisdicción.

II La Causa:

     Es el interés fundamental de que la acción corresponde y que ordinariamente se desarrolla, a su vez, en dos elementos: un derecho y un estado de hecho contrario al derecho mismo.

III El Objeto:

     Lo que se pide, la sentencia;  independientemente de lo que se resuelva, cuando sea favorable o desfavorable. 

ARTICULO 4. "LOS FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD"

CAPITULO IV

LIBERTAD, RAZÓN Y TRADICIÓN

     Hayek, nos refiere en este capítulo que la libertad es una creación de la civilización, situación que personalmente creo esta en tela de discusión ya que el individuo es libre porque es su naturaleza, personalmente considero que la Libertad al individuo le viene dada por su condición de hombre, pero eso nos pondría en una posición naturalista, que realmente no apoyo del todo.

Desde el siglo XVIII, siglo de la Revolución, habían salido 2 criterios fundamentales, la primera que condujo al hombre por instituciones libres, mientras que la segunda los llevo por el camino del absolutismo.

Esta situación nos pone frente a la realidad que vivimos hoy por hoy ante la idea de la libertad, unas tradiciones la han comprendido perfectamente, otras la han razonado y otras tradiciones simplemente la siguen por tradición, estas esferas de conocimiento de la Libertad traen problemas ya que no hay una posición epistemológica que permita acercarse efectivamente al conocimiento de la idea de la Libertad.

Durante los periodos en que la Libertad evoluciono, nos topamos frente a dos escuelas principales, la Inglesa y la Francesa, ambas tradiciones expusieron a la sociedad su idea de Libertad, pero la Inglesa estuvo en el camino correcto y la francesa busco expresar su idea de libertad, por medio de múltiples limitaciones, lamentablemente esta experiencia es la que llega hasta nosotros, teniendo dentro de nuestra tradición, la constante creación no normas, que creen enfocarse a la estructura de la libertad, pero en realidad la mantienen limitada.

Posteriormente las ideas de la Libertad se vieron influenciadas por las costumbres y las tradiciones, la tradición busca una idea evolucionista en base a la construcción de ideas, estas ideas se establecen en base a creencias, mismas que son desarrolladas por la costumbre y las tradiciones dentro de la sociedad.

La realidad es que la Libertad únicamente se establece en base a la moral, a los principios que los individuos socialmente aceptan como buenos, y que son ellos los que los llevaran a la exitosa resolución de sus propios fines. De tal forma que no necesitan guías o estructuras preestablecidas para lograr sus metas. El individuo sabe que es lo que necesita y posiblemente no sepa cómo conseguirlo, pero su razón lo llevara a conseguir las mejores formas, en base a los mejores conocimientos que obtenga para lograr sus propios fines.

Pero debemos de observar que la propuesta constructivista que nace de la razón, no es la misma de la cual hablamos, cuando hablamos de razón individual, la acción es consciente y racional, pero la razón constructivista, buscara siempre organizar en base a estructuras que no son propias de la idea de la libertad.

Finalmente debemos de afirmar que la razón es la más preciosa de las posesiones de los individuos, es por ello que debe el hombre utilizar la razón de forma inteligente. Tenemos que admitir la segura posibilidad de que el individuo se confunda utilizando su razón, pero la razón, fue la que construyo la civilización humana y esta es imperfecta y tiene vida propia. 

ARTICULO 3 "LOS FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD"

CAPITULO III

PROGRESO Y SENTIDO COMÚN

     Personalmente para mi, este capítulo me hace reflexionar constantemente sobre el tema de si, es posible que la sociedad dirigida sea propia a los individuos, ósea que la dirección y la coacción será natural al será humano.

Tanto Hayek como Mises, nos informan sobre la inexistencia de los entes coercitivos en los inicios de la sociedad, pero la pregunta es, ¿si aunque no hayan existido entes coercitivos como instituciones, había alguien que independientemente aplicara la coacción, o dirigiera a la sociedad?

Independientemente de ello, debemos de dirigirnos a una sociedad no limite las Libertades de los individuos, ya que la historia nos ha demostrado que las sociedades que mas progresan son las sociedades más Libres y las que poseen menos coerción por parte de los entes de gobierno.

Muchas personas que poseen un pensamiento constructivista creen que en algún momento es necesario que los entes de gobierno dirijan las actividades de los individuos en un sentido especial, pero el problema es que, es una espiral que no tiene fin, primero intervienen en un pequeño asunto y luego intervienen en otro pequeño asunto, y de esta forma llegan a intervenir en asuntos que son únicamente de interés de los individuos, formando de esta forma una sociedad dirigida y organizada en base a los deseos de una sola persona, que cree tener las respuestas sobre las necesidades de las personas.

Existe una relación directa entre civilización, progreso y desarrollo, es una triada formada para hacer que las sociedades progresen, pero deben de fluir de una forma espontanea, de la manera en que la sociedad desee, entendamos sociedad como las personas individuales que actúan dentro de un esquema de organización social libre de coacción, ósea, donde pueden hacer lo que deseen siempre y cuando no afecten la esfera de libertad de otra y otras personas.

Básicamente debemos de comprende que si pretendemos dar un desarrollo dirigido, afectamos a varias capas de la sociedad, ya que el desarrollo será dirigido únicamente a un sector en especial, al que se desea desarrollar, diríamos entonces que lo mismo sucede en una sociedad libre, se desarrollan los que lo logren hacer, pero justamente ese es la finalidad de la sociedad libre, además, debemos de recordar que el progreso se da por imitación, entonces las personas que vean como se desarrollaron otros imitaran sus actividades exitosas para lograr alcanzar los mismos resultados.

Finalmente debemos de reconocer que para que una sociedad progrese hay personas que dirigen y otras son dirigidas, pero debe de hacerse dentro de un ámbito de libertad, donde cada persona pueda actuar de acuerdo a sus fines y propósitos de esa forma se lograran mejores resultados.

No todos pueden ser directores, esto en base a sus propias capacidades, pero deben de tener la oportunidad de probar si así lo desean de alcanzar la independencia laboral, empresarial y por supuesto económica.

El progreso se alcanza en virtud del la espontanea redistribución de la riqueza que se logra en base al trabajo y a la capacidad de satisfacer de mejor forma las necesidades de las personas, de esta forma hacemos que el progreso crezca encaminado hacia donde se utilizan los recursos de una mejor forma, ósea más eficaz y más eficientemente. 

ARTICULOS 2. "LOS FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD"

CAPITULO II

EL PODER CREADOR DE LA CIVILIZACIÓN LIBRE

     Debemos de iniciar haciendo una aclaración al respecto, que pareciera en inicio que no tiene mucha relación con nuestro tema principal, pero en definitiva lo tiene, y es que Progreso y Desarrollo no es lo mismo, de hecho, uno el progreso puede ir muy bien sin el desarrollo, pero el desarrollo, definitivamente conlleva progreso.

El progreso en sí, necesariamente tiene que tener una constante revisión de nuestras ideas, y esto, básicamente debido a que el progreso se regenera dependiendo de las múltiples necesidades de los individuos, ese es el dato principal, ya que dentro las necesidades de cada una de las personas, se forma el progreso de la sociedad, es una ecuación muy sencilla, difícil de comprender y por compleja, casi imposible de apreciar dentro del contexto de la vida real.

El conjunto de actividades individuales necesariamente tiene como finalidad la relación entre muchas personas, esa infinidad de actividades obliga a las personas, si bien es cierto es imposible adquirir todos los conocimientos, lo que tendremos como resultado es que del conocimiento de muchas personas participando y colaborando entre sí, podrán acrecentar sus experiencias.   

El compartir experiencias tiene como resultado un proceso de aprendizaje, que las personas que aprovechan esa experiencia ajena logran superar su condición, y al mismo tiempo superar la condición de otras personas, ya que los que logran éxito siempre serán imitadores y seguidores, el que lo haga de la mejor forma logra un éxito propio.

Pero lo indispensable en este tema, es que se faciliten los procesos de colaboración entre las personas, si el aparato coercitivo del Estado no coopera para que las personas se puedan organizar de forma libre y espontanea será mucho más difícil para las personas que se logren alcanzar sus fines cooperando entre otros individuos.

Esta cultura de Libertad es juzgada de mala forma por muchas personas, ya que se considera que no el “solidaria” con los más necesitados, pero no es del todo real esa afirmación, ya que dentro de la actividad de realizar acciones Libres siempre serán beneficiados los menos afortunados, y obviamente serán premiados los que más colaboren y cooperen dentro de una sociedad, aportando conocimiento o capital a los procesos de producción, que siempre beneficiaran hasta los que no participan en ellos.

La idea de la Libertad siempre beneficia a la sociedad, no es una propuesta perfecta, es una propuesta real, alejada de cualquier tipo de falacia, especialmente de las falacias que apelan a la misericordia, esta propuesta es real y positiva,  de beneficio directo para el que se esfuerce y colabore con los demás, de esa forma se alcanza el éxito dentro de una sociedad organizada bajo la idea de la Libertad.

El progreso dentro de una sociedad Libre es espontanea, no puede ser organizada, en la medida que más se trata de organizar una sociedad más se condena a los menos afortunados, esto debido a que el progreso al ser dirigido generalmente se dirige mal, y se enfoca en situaciones que no son necesarias y de conveniencia para la mayor parte de las personas. 

ARTICULO 1. "LOS FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD"

 CAPITULO I

LIBERTAD Y LIBERTADES

     La historia de la humanidad se ha desarrollado por más de ocho mil años, durante ese trayecto las personas, aún sin saberlo han buscado siempre encontrar la libertad, podríamos decir que lo lograron exitosamente en algún momento, pero de igual forma, en algún momento, ocurrió que nos desviamos del camino marcado por la búsqueda de la libertad.

El desvío del camino al cual hacemos referencia, se debe especialmente a la falta de comprensión sobre lo que debemos de comprender por libertad, nuestro autor nos indica en todo momento que el elemento indispensable para que exista la libertad es que no haya coacción, esto nos refiere a un concepto negativo, ósea que no posee un elemento, es por ello que resulta de suma importancia, comprender que la libertad es siempre exenta de coacción.

Ahora, ¿qué debemos de comprender como coacción? otro concepto que causa muchas confusiones, pues para resolver este tema debemos de mencionar que la coacción es la fuerza que se aplica sobre la persona con la finalidad de, que la persona haga algo o tome una decisión, que de no haber sido víctima de la coacción no hubiese hecho o decidido, con esta sencilla explicación, podemos confirmar que la coacción es toda fuerza externa que daña directamente las libres decisiones que tome la persona para alcanzar un fin propio o particular.

Uno de los grandes problemas con el tema de la libertad es no comprender que la libertad es solamente una, en cada oportunidad que las personas exigen o luchan por mas libertades, como lo son: la libertad de expresión, la libertad a la sexualidad, y “N” cantidad de libertades, lo único que hacemos es reducir la importancia de la única libertad que debemos exigir y es la LIBERTAD.

El concepto de Libertad es unos solo, no son varias libertades, cuando exigimos otras libertades, lo que hacemos es debilitar la Libertad que es la que nos interesa, la que garantiza el derecho de acción de todos y cada una de las personas, si no comprendemos ese simple dato estaremos en cada momento más lejos de alcanzar la Libertad que realmente deseamos.

Hay que estar muy atento siempre para avistar que la libertad que muchas veces nos ofrecen algunas personas, especialmente los malos políticos, es una falsa libertad, ya que le ofrece a las personas sueños difíciles de alcanzar, en virtud que la Libertad tiene un condimento sumamente importante y el que no podemos soslayar, y es la responsabilidad que adquiere cada una de las personas al hacer uso de su propia Libertad para alcanzar sus propias metas. Los malos políticos, jamás podrán crear un ambiente de libertad que garantice la perfecta consecución de los fines de los individuos.

La persona que tiene Libertad, tendrá siempre la posibilidad de mejorar su eterno estado de insatisfacción, de esa forma logra alcanzar sus propias metas, y selecciona los mejores medios para alcanzarlos. 

Un estado organizado a favor de las personas, buscará siempre eliminar las coacciones que produce en contra de sus propios ciudadanos, esto debido a que el Estado, por medio de sus entes de gobierno posee el monopolio de la coacción. El mejor gobierno, es el que gobierna menos y deja actuar Libremente a sus ciudadanos. 

LA ACCION

LA ACCIÓN PROCESAL

     Desde el punto de vista de la persona que acude a tribunales en demanda de justicia, el derecho al proceso es un derecho de prestación, puesto que exige de los poderes públicos la dotación de la administración de justicia.

El Estado, por medio de sus entes de gobierno concentra el empleo de la fuerza, y por tanto se obliga  a la defensa del interés privado, a través de la jurisdicción y el proceso.

La acción en el Derecho antiguo:

     La acción nace históricamente como una supresión de la violencia privada, sustituida por la obra de la colectividad organizada, ya que la acción, en justicia es, en cierto modo el sustitutivo civilizado de la venganza, como alternativa al uso de la violencia privada, es el nacimiento histórico de la acción procesal.

La acción en Grecia:

     Recordemos que en Atenas, existían dos fueros, el civil y el Criminal, y que en ambos rigió la oralidad, imperando el principio dispositivo, reconociéndose en derecho de los ciudadanos de acceder directamente a los tribunales en demanda de justicia.   Es decir que en esta época se reconocía el derecho de accionar de los ciudadanos ante los tribunales de justicia en demanda de tutela jurídica, tanto en el orden civil como en el orden penal.

La acción en Roma:

     La Ordo Iudiciorum Privatorum, comprendía dos periodos: a) El de las Legis Actionis o de las Acciones de la Ley y el b) El periodo formulario, per formulam o de las fórmulas.

El procedimiento en el Ordo Iudiciorum Privatorum

Las Legis Actionis:

     Las acciones llamadas de la ley, son declaraciones solemnes, acompañadas de gestos rituales, que el particular pronuncia, ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho. Si se equivoca en la recitación, perdía el proceso.     En esta época, para gozar de la tutela judicial no bastaba ser titular de un derecho subjetivo, sino que es inexcusable que la pretensión este amparada por una acción, las cuales condicionan el acceso a la segunda fase o apud iudicem. No hacerse entregar la acción apropiada al derecho que pretendía hacer reconocer o realizar judicialmente.

La Acción en este periodo:

     Se dice que en este periodo la acción es la recitación oral de carácter sacramental que los pontífices enseñaban a los litigantes y que estos debían repetir fielmente ante el magistrado, ya que cualquier error o modificación en los términos, implicaba la pérdida del litigio.

Se dice, más bien, que la acción era el DERECHO, que tenían los ciudadanos romanos de acudir al Colegio de los Pontífices a requerir la recitación solemne que tenía que repetir ante el magistrado. Resumiendo tenemos que comprender que: “la acción era el derecho a acudir al Colegio de los Pontífices a solicitar las palabras a recitar ante el magistrado, se ejercitara o no. Era un derecho inherente a la calidad de ciudadano romano; pero si se ejercitaba este derecho de acción, que es el derecho de acudir ante dicho órgano, la entrega por parte del colegio citado, de la formula sacramental, nos indica que ya se había puesto en marcha el procedimiento jurisdiccional, por lo que no hay que confundir el derecho de acción con el procediendo empleado para dirimir el conflicto de intereses  subjetivos planteado.

El Procedimiento Formulario:

     En este periodo el demandante acudía directamente ante el pretor y la formula era el escrito por el cual designaba el magistrado a un juez, le explicaba cual era la pretensión del actor, cuáles eran los medios de defensa del demandado y le daba la facultad de condenar o absolver al demando.

¿Qué entendemos por acción en este periodo?

     La acción era la formula que el magistrado acordaba y por la cual se investía al juez de la facultad de condenar o de absolver según que la cuestión propuesta debiera resolverse afirmativamente o negativamente.  Aquí tampoco la acción estaba vinculada al derecho, sino por el contrario es un derecho autónomo, que tenía su origen en la fórmula misma.  

A la formula se le conoció como la POSTULATIO ACTIONES, que en se era el derecho de accionar, ya que en si, esta acción ponía en marcha el sistema judicial, dándole la potestad al Pretor para dictar una resolución verbal afirmativa (actionem dare) o negativa (actionem denegare) agregando que la postulatio actionis es distinta de la pretensión sustancial contenía en la intentio de la formula, lo que demuestra claramente que los romanos aun no habiéndolo hecho directamente distinguían entre el derecho y la acción.

Finalizamos afirmando que: “La acción en este periodo era el derecho de acudir al pretor para la redacción de la formula, y no el acto  de redacción de la misma, pues en esta etapa, consideramos que la acción es el acto de presentarse ante el pretor y requerir la fórmula adecuada al caso. La entrega o negación de la formula formaba parte de la actividad jurisdiccional”.

La Extraordinaria Cognitio o Procedimiento Extraordinario:

     La persona que deseaba iniciar un proceso debía que ir directamente con el juez, quien era un funcionario de gobierno encargado de la administración de justicia.

¿Qué entendemos por acción en este periodo?

     La acción no es otra cosa que resulta de la acción misma, de dirigirse directamente a la autoridad.

Se dice que en este periodo la acción era el poder de pedir al Estado la decisión de una controversia ya que la sentencia es ahora una emanación del poder público y no surge como antes de un compromiso de los litigantes.   Si el juez declaraba con lugar la demanda es porque había derecho e implícitamente, se deduce que había acción.

La acción en el derecho moderno:

     Ordo Iudiciorum Publicorum fue acogida por siglos hasta finales del siglo XVII.  Al respeto debe puntualizarse que la concepción que del proceso se tiene actualmente obedece al renacimiento de los estudios del derecho público y singularmente al estudio del derecho romano.

La escuela clásica o teoría monista:

      La concepción monista, la llamada escuela clásica constituye la doctrina civilista de la acción, cuyo mayor exponente fue Savigny, quien ofrece la posición lógica de primero el derecho y luego la acción, la acción es el derecho que se pone en movimiento como consecuencia de su violación.

Savigny en su sistema de derecho romano actual, considera a la acción como un derecho nuevo, que nace de la violación del derecho material subjetivo y que tiene por contenido la obligación.   Para esta doctrina los elementos de la acción son los siguientes: Derecho, Interés, Calidad y Capacidad, para este fin recordemos de nuestro método de memoria DICC, así recordaremos los elementos de la acción en Savigny.

De lo anterior determinamos claramente que no hay derecho sin acción, y por consiguiente no hay acción sin derecho.

Critica de esta doctrina:

     El progreso científico de esta época, consistió más en el perfeccionamiento técnico del procedimiento ya que el objeto del derecho procesal seria puramente formal y técnico.

Otro enfoque es que, los llamados elementos de la acción por la escuela clásica, con excepción de la capacidad, no son condiciones para su ejercicio, sino para obtener una sentencia favorable, pues será en la sentencia que se declarara sobre si la pretensión deducida en la acción esta o no fundada, si su interés es legitimo y si tiene calidad para reclamarlo.

La acción como derecho autónomo:

     Couture, dice que para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de la acción constituyo un fenómeno importante, la autonomía de toda esta rama del derecho, desprendiéndose del viejo tronco del derecho civil.

Polémica Winscheid-Muther:

     El profesor Bernhard Winscheid, manifiesta que lo que nace de la violación de un derecho, no es un derecho de accionar, sino una pretensión contra el autor de la violación, que se transforma en acción cuando se le hace valer en juicio.   Winscheid entonces, sostenía la identidad de la actio romana con el derecho subjetivo y que la acción seria la pretensión jurídica deducida en juicio.

Posteriormente Theodor Muther publica en su libro que la acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimiento de una prestación insatisfecha.   Muther agrego que la acción si bien es cierto tiene como fundamento la existencia de un derecho privado y su violación, es independiente de ese derecho y su regulación corresponde al derecho público.

Finalmente se dice que la acción la ejerce el lesionado frente al Estado, para que le conceda la tutela jurídica y que el derecho subjetivo material del lesionado es el presupuesto del derecho de acción, si bien ambos tienen naturaleza distinta, el primero tiene carácter privado y se manifiesta entre los particulares, el derecho de acción, en cambio, tiene naturaleza pública, pues se ejerce frente al órgano jurisdiccional del Estado.

Teoría de la acción como derecho concreto de obrar:

     Para esta teoría, la acción es un derecho independiente autónomo del derecho material y anterior al proceso, siendo su objeto obtener una sentencia favorable, lo que da el carácter de derecho concreto, existiendo solo para la parte que tiene razón o sea la que tiene del derecho.

La acción corresponde a quien tiene derecho a una sentencia favorable.

Calamandrei, jurista italiano considera que la propuesta de Adolf Wach, hace de la acción una acción pública, ya que, según él, tiene el merito de colocar a la acción en el campo del derecho público, como una expresión de una relación que corre no ya entre particular y particular sino entre ciudadano y estado.  

Calamandrei, también apoya la idea que la acción es un derecho subjetivo, autónomo y concreto, estos dirigido a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante.  Finalmente debemos de señalar que en esta doctrina la acción no es el derecho; pero no hay acción sin derecho.