LA ACCION

LA ACCIÓN PROCESAL

     Desde el punto de vista de la persona que acude a tribunales en demanda de justicia, el derecho al proceso es un derecho de prestación, puesto que exige de los poderes públicos la dotación de la administración de justicia.

El Estado, por medio de sus entes de gobierno concentra el empleo de la fuerza, y por tanto se obliga  a la defensa del interés privado, a través de la jurisdicción y el proceso.

La acción en el Derecho antiguo:

     La acción nace históricamente como una supresión de la violencia privada, sustituida por la obra de la colectividad organizada, ya que la acción, en justicia es, en cierto modo el sustitutivo civilizado de la venganza, como alternativa al uso de la violencia privada, es el nacimiento histórico de la acción procesal.

La acción en Grecia:

     Recordemos que en Atenas, existían dos fueros, el civil y el Criminal, y que en ambos rigió la oralidad, imperando el principio dispositivo, reconociéndose en derecho de los ciudadanos de acceder directamente a los tribunales en demanda de justicia.   Es decir que en esta época se reconocía el derecho de accionar de los ciudadanos ante los tribunales de justicia en demanda de tutela jurídica, tanto en el orden civil como en el orden penal.

La acción en Roma:

     La Ordo Iudiciorum Privatorum, comprendía dos periodos: a) El de las Legis Actionis o de las Acciones de la Ley y el b) El periodo formulario, per formulam o de las fórmulas.

El procedimiento en el Ordo Iudiciorum Privatorum

Las Legis Actionis:

     Las acciones llamadas de la ley, son declaraciones solemnes, acompañadas de gestos rituales, que el particular pronuncia, ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho. Si se equivoca en la recitación, perdía el proceso.     En esta época, para gozar de la tutela judicial no bastaba ser titular de un derecho subjetivo, sino que es inexcusable que la pretensión este amparada por una acción, las cuales condicionan el acceso a la segunda fase o apud iudicem. No hacerse entregar la acción apropiada al derecho que pretendía hacer reconocer o realizar judicialmente.

La Acción en este periodo:

     Se dice que en este periodo la acción es la recitación oral de carácter sacramental que los pontífices enseñaban a los litigantes y que estos debían repetir fielmente ante el magistrado, ya que cualquier error o modificación en los términos, implicaba la pérdida del litigio.

Se dice, más bien, que la acción era el DERECHO, que tenían los ciudadanos romanos de acudir al Colegio de los Pontífices a requerir la recitación solemne que tenía que repetir ante el magistrado. Resumiendo tenemos que comprender que: “la acción era el derecho a acudir al Colegio de los Pontífices a solicitar las palabras a recitar ante el magistrado, se ejercitara o no. Era un derecho inherente a la calidad de ciudadano romano; pero si se ejercitaba este derecho de acción, que es el derecho de acudir ante dicho órgano, la entrega por parte del colegio citado, de la formula sacramental, nos indica que ya se había puesto en marcha el procedimiento jurisdiccional, por lo que no hay que confundir el derecho de acción con el procediendo empleado para dirimir el conflicto de intereses  subjetivos planteado.

El Procedimiento Formulario:

     En este periodo el demandante acudía directamente ante el pretor y la formula era el escrito por el cual designaba el magistrado a un juez, le explicaba cual era la pretensión del actor, cuáles eran los medios de defensa del demandado y le daba la facultad de condenar o absolver al demando.

¿Qué entendemos por acción en este periodo?

     La acción era la formula que el magistrado acordaba y por la cual se investía al juez de la facultad de condenar o de absolver según que la cuestión propuesta debiera resolverse afirmativamente o negativamente.  Aquí tampoco la acción estaba vinculada al derecho, sino por el contrario es un derecho autónomo, que tenía su origen en la fórmula misma.  

A la formula se le conoció como la POSTULATIO ACTIONES, que en se era el derecho de accionar, ya que en si, esta acción ponía en marcha el sistema judicial, dándole la potestad al Pretor para dictar una resolución verbal afirmativa (actionem dare) o negativa (actionem denegare) agregando que la postulatio actionis es distinta de la pretensión sustancial contenía en la intentio de la formula, lo que demuestra claramente que los romanos aun no habiéndolo hecho directamente distinguían entre el derecho y la acción.

Finalizamos afirmando que: “La acción en este periodo era el derecho de acudir al pretor para la redacción de la formula, y no el acto  de redacción de la misma, pues en esta etapa, consideramos que la acción es el acto de presentarse ante el pretor y requerir la fórmula adecuada al caso. La entrega o negación de la formula formaba parte de la actividad jurisdiccional”.

La Extraordinaria Cognitio o Procedimiento Extraordinario:

     La persona que deseaba iniciar un proceso debía que ir directamente con el juez, quien era un funcionario de gobierno encargado de la administración de justicia.

¿Qué entendemos por acción en este periodo?

     La acción no es otra cosa que resulta de la acción misma, de dirigirse directamente a la autoridad.

Se dice que en este periodo la acción era el poder de pedir al Estado la decisión de una controversia ya que la sentencia es ahora una emanación del poder público y no surge como antes de un compromiso de los litigantes.   Si el juez declaraba con lugar la demanda es porque había derecho e implícitamente, se deduce que había acción.

La acción en el derecho moderno:

     Ordo Iudiciorum Publicorum fue acogida por siglos hasta finales del siglo XVII.  Al respeto debe puntualizarse que la concepción que del proceso se tiene actualmente obedece al renacimiento de los estudios del derecho público y singularmente al estudio del derecho romano.

La escuela clásica o teoría monista:

      La concepción monista, la llamada escuela clásica constituye la doctrina civilista de la acción, cuyo mayor exponente fue Savigny, quien ofrece la posición lógica de primero el derecho y luego la acción, la acción es el derecho que se pone en movimiento como consecuencia de su violación.

Savigny en su sistema de derecho romano actual, considera a la acción como un derecho nuevo, que nace de la violación del derecho material subjetivo y que tiene por contenido la obligación.   Para esta doctrina los elementos de la acción son los siguientes: Derecho, Interés, Calidad y Capacidad, para este fin recordemos de nuestro método de memoria DICC, así recordaremos los elementos de la acción en Savigny.

De lo anterior determinamos claramente que no hay derecho sin acción, y por consiguiente no hay acción sin derecho.

Critica de esta doctrina:

     El progreso científico de esta época, consistió más en el perfeccionamiento técnico del procedimiento ya que el objeto del derecho procesal seria puramente formal y técnico.

Otro enfoque es que, los llamados elementos de la acción por la escuela clásica, con excepción de la capacidad, no son condiciones para su ejercicio, sino para obtener una sentencia favorable, pues será en la sentencia que se declarara sobre si la pretensión deducida en la acción esta o no fundada, si su interés es legitimo y si tiene calidad para reclamarlo.

La acción como derecho autónomo:

     Couture, dice que para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de la acción constituyo un fenómeno importante, la autonomía de toda esta rama del derecho, desprendiéndose del viejo tronco del derecho civil.

Polémica Winscheid-Muther:

     El profesor Bernhard Winscheid, manifiesta que lo que nace de la violación de un derecho, no es un derecho de accionar, sino una pretensión contra el autor de la violación, que se transforma en acción cuando se le hace valer en juicio.   Winscheid entonces, sostenía la identidad de la actio romana con el derecho subjetivo y que la acción seria la pretensión jurídica deducida en juicio.

Posteriormente Theodor Muther publica en su libro que la acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimiento de una prestación insatisfecha.   Muther agrego que la acción si bien es cierto tiene como fundamento la existencia de un derecho privado y su violación, es independiente de ese derecho y su regulación corresponde al derecho público.

Finalmente se dice que la acción la ejerce el lesionado frente al Estado, para que le conceda la tutela jurídica y que el derecho subjetivo material del lesionado es el presupuesto del derecho de acción, si bien ambos tienen naturaleza distinta, el primero tiene carácter privado y se manifiesta entre los particulares, el derecho de acción, en cambio, tiene naturaleza pública, pues se ejerce frente al órgano jurisdiccional del Estado.

Teoría de la acción como derecho concreto de obrar:

     Para esta teoría, la acción es un derecho independiente autónomo del derecho material y anterior al proceso, siendo su objeto obtener una sentencia favorable, lo que da el carácter de derecho concreto, existiendo solo para la parte que tiene razón o sea la que tiene del derecho.

La acción corresponde a quien tiene derecho a una sentencia favorable.

Calamandrei, jurista italiano considera que la propuesta de Adolf Wach, hace de la acción una acción pública, ya que, según él, tiene el merito de colocar a la acción en el campo del derecho público, como una expresión de una relación que corre no ya entre particular y particular sino entre ciudadano y estado.  

Calamandrei, también apoya la idea que la acción es un derecho subjetivo, autónomo y concreto, estos dirigido a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante.  Finalmente debemos de señalar que en esta doctrina la acción no es el derecho; pero no hay acción sin derecho.